刑法漏洞有哪些_刑法立法漏洞论要_零开始黑客教学

需要以语言作为载体，语言本身又具有模糊性、歧义性特点，立法者赋

予语词的意义同其再现出来的意义有可能存在着差异，甚而至于法律语

言向社会公众唤起的法律感觉同立法者的立法意图背道而驰，这往往也

会造成法律漏洞。

法学的发展历程中，各法学流派对法律漏洞的观点不一。自然法学

派、概念法学派、纯粹法学派则一直否定法律存在漏洞；而自由法学派、

利益法学派、现实主义法学派则承认法律漏洞的存在。虽几经争论，时

至今日判例学说几乎已经公认：法律皆有漏洞。然而，针对刑法是否存

在漏洞，人们还是有不少分歧，如德国法律学者齐特尔曼就认为法律有

所谓的“一般的消极原则”存在，其意指：除非法律有特别规定，“所有的

行为均免于刑责，免于赔偿之责。”

[2](P255)

德国法学家拉伦茨虽然批判了

该论断的不周延性，但却承认刑法存在着此种“一般的消极规则”：只有

在开始该当行为之前，法律明白规定该行为的刑事可罚性时，始能对此

科予处罚

[2](P255)

。也有不少学者认为，现代国家刑法一般都严格规定了罪

刑法定原则，“法无规定不为罪”，为了维持刑法的安定，不致侵害“国民

可预测性”，即使存在着法律规定的体系违反问题，也不允许法官进行

法律补充，故承认刑法存在漏洞意义不大，或干脆说刑法不存在着漏洞。

以上观点都直接或者间接地否认刑法漏洞的存在，笔者不同意上述

观点：第一，如果不承认刑法漏洞存在，则会将法律漏洞混同于“法外

空间”。“法外空间”是指立法者特意不加以规定之情形，如我国刑法第17

条对14到16周岁的未成年人相对刑事责任范围的规定，明确地将决水罪

排除在外，从社会危害性的角度分析，决水罪的社会危害性与放火、爆

炸、投放危险物质相当，但因其在司法实践中发案率较低，故法律设定

一“法外空间”；法律漏洞是指根据立法规划或立法意图，需对某个问题

加以规定，而由于立法缺陷未能加以规定的情形。法律漏洞的最基本特

征是立法意图的“体系违反”。法律正义实现的基本路径是“相同的事作相

同的处理”，在出现法律漏洞的情况下，就是“相同的事情作出了不同的

处理”，法律漏洞消解了整个立法目的，也影响到法秩序的实现。如果

刑法出现了漏洞，虽然在多数情况下法官不能作出补充，但明示法律漏

洞的存在，并对其进行研究，则有利于刑法的修改与完善；不承认法律

漏洞存在，则不利于人们了解立法的目的与宗旨。第二，须明确的是法

律漏洞不仅包括明显漏洞，还包括隐含漏洞

，不能将法律漏洞片面理解

为明显漏洞。所谓明显漏洞，指依制定法的规范意旨，对于某种案型本

法学界对法律漏洞的分类不一，我国民法学家梁慧星先生，借鉴日本学者石田穰的分类标准，

将法律漏洞分为明显漏洞与隐含漏洞较为合理

应加以规范，而竟未有规范；所谓隐含漏洞，指对于应予规范的案型虽

有规范，但该规范涵盖过宽，而将本就排除的案型包括在内

[3](P257)

。可以

看出，无论明显漏洞还是隐含漏洞，都是法律体系的违反，前者失之过

窄，而后者失之过宽，两者都影响到法律目的的实现。罪刑法定原则所

排斥的仅仅为明显漏洞的补充，对刑法隐含漏洞进行补充并不违背罪刑

法定原则的立法旨趣。

因而笔者认为，承认刑法存在漏洞殊为必要。不仅如此，同其他部

门法相比，刑法更容易出现漏洞。现代国家刑法都将罪刑法定奉为圭臬，

而明确性原则已经成为罪刑法定的内容之一。“明确性原则要求立法者

必须具体地并且明确地规定刑罚法规，以便预先告知人们成为可罚对象

的行为，使国民能够预测自己的行动，并限制法官适用的恣意性。”

[4]（P74）

为了实现“国民的可预测性”，刑法立法语言尤其需要明确。从语言逻辑

的角度分析，为实现法律语言的明确，必须通过限制词语的内涵来加以

实现，使其义群范围明确，而这使语词的外延减小，使立法语言缺乏“弹

性限度”，从而更容易导致法律漏洞的出现；罪刑法定以维护法的安定

性为旨趣，确立罪刑法定的一个重要功能在保障人权，当立法语言出现

两种以上合理解释时，应作有利于犯罪人的解释，这也就使刑法更容易

出现漏洞。

由于刑法解释学研究的薄弱，对刑法法律漏洞处理学界还难以达成

统一意见。民法学的法律解释研究相对成熟，然而由于刑法的价值取向、

立法旨趣与民法不同，决不能将民法处理法律漏洞的一般方法照搬到刑

法领域。在民法司法过程中，用合理的法律解释方法来补充法律漏洞则

为司空见惯的事情。因为民法是私法，是权利保护法，其规范设定的目

的在于为社会公众提供行为指引，民法法律规范解释规则是“法不禁止

即自由”，为了保护自由，鼓励人们社会创造力，民法设定了尽可能广

泛的活动空间，必然会有行为超越法律规定，即出现所谓的法律漏洞。

当出现法律漏洞时，法官必须通过合理方法去补充漏洞，而不能拒绝裁

判。无论明显漏洞还是隐含漏洞，民法均可依照类推适用、目的扩张、

目的限缩、创造性补充等方法来补充漏洞；刑法处理法律漏洞的方法则

稍显复杂：刑法虽然能够补充隐含漏洞，但刑法不能补充明显漏洞。刑

法作为公法，则通过调整国家与社会公众的关系来保障公民权利，其最

核心的体现便是罪刑法定原则：明定可能承担刑事责任的“犯罪圈”，“犯

罪圈”外恰是人们得以相对安全活动的空间，如果允许法官补充法律漏

洞，则会超越“国民的可预测性”，人们对刑法的安定性则会产生怀疑，

从而会限制自由。而在民法解释学上必须通过适当的法律解释方法去补

充明显漏洞，这是因为在民事案件中法官不能因为法律没有规定而拒绝

裁判，而在刑事案件中法官却可以以“法无明文规定不为罪”为由作出无

罪判决。由于刑事司法的上述特点，刑法漏洞更容易触动社会，引起社

会反响，这也导致刑法更容易为社会公众所诟病，以致于成为“嘲笑的

对象”；这也给刑法立法提出了更高的要求。

近年来，由于我国理论界过于偏重对罪刑法定原则的形式侧面的研

究，也导致司法工作人员对法律漏洞极度敏感，以致于出现了草木皆兵、

矫枉过正的倾向。下面笔者以刑法201条为例予以说明。

二、我国刑法第201立法规定的明显漏洞例释

我国现行刑法第201条规定直接脱胎于旧刑法第121条。由于受当时

的立法观念影响，我国1979年刑法有着浓厚的主观主义色彩，1979年刑

法第121条偷税罪立法对1979年刑法这一特征体现得尤为明显。我国刑

法第一百二十一条规定：违反税收法规，偷税、抗税，情节严重的，除

按照税收法规补税并且可以罚款外，对直接责任人员，处三年以下有期

徒刑或者拘役。从本条立法可以概括出主观主义刑法的一般特点：在叙

述罪状时，以简单罪状为主；为立法简约，对行政犯的罪状较多地采用

空白罪状的叙述方式；定罪标准上大量使用“情节严重”、“其他”“等”等

弹性立法用语。可见，刑法第121条立法同刑法罪刑法定原则所要求的

明确性相距甚远。为适应罪刑法定原则的要求，我国1997年刑法对偷税

罪规定得非常明确具体，我国1997年刑法第二百零一条规定：纳税人采

取伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证，在帐簿上多列支出或

者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳

税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之

十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者

因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或

者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金；偷税数额占应纳税额的

百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有

期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。扣缴义务人采取前款所

列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额占应缴税额的百分之十以

上并且数额在一万元以上的，依照前款的规定处罚。从立法技术角度分

析，刑法第201条移植了我国税收征管法中的“偷税”概念，详尽地列明

了偷税的若干手段，解释了偷税的本质定义，将1979年刑法所规定的简

单罪状修改为叙明罪状，分解了定罪中“情节严重”的具体含义。通过立

法修改，使本罪的犯罪构成更为明确，也增强了司法过程的操作性。毫

无疑问，这符合罪刑法定原则的立法旨趣。

刑法第201条立法力求法律明确，无疑在罪刑法定方面前进了一步，

但也正是其过于追求法律明确，使立法语言丧失了必要的弹性，显得过

于僵化，暴露了一定的法律漏洞，自从1997年刑法典颁布以来，对刑法

第201条立法的指责一直不绝于耳，现将偷税罪立法中学界普遍认为的

法律漏洞列举如下：

（一）罪状方面的明显漏洞。刑法第201条立法由于采用了“完全列

举”罪状叙述方法，遗漏了大量罪状，实践中行为人完全可以通过列举

罪状以外的方法来达到偷税的目的，囿于立法规定，则不能予以犯罪论

处。实践中刑法第201条列举以外的方法大概包括以下几类：（1）行为

人以行贿的手段或者通过其它手段如性贿赂、提供某种机会（如旅游、

提干、出国、升学等）或者揭发隐私等方法，在不触及申报制度和会计

制度的情况下，收买或者胁迫税务人员，让其徇私舞弊来达到不交或者

少交税款的，则刑法不能依照第201条进行处罚，行为人则可能逃脱法

网；（2）我国东北某地还出现了一起通过绕开刑法第201条规定罪状的

方法偷逃税款的案例：当事人采用“隐匿企业”的做法，在已有的“明企业”

背后未经任何部门批准成立一家“黑企业”，利用“黑企业”签订合同、转

移账款，大肆偷税。虽然偷税数额远远超过了刑法第201条所规定的定

罪标准，但因其未接受过纳税申报的通知，故不能对其偷税罪论处。学

界普遍认为，刑法第201条为了片面追求立法明确，排除了“兜底条款”

的立法方法，使立法语言“挂一漏万”，导致“相同行为不同处理”，产生

大量法律漏洞。

（二）主体方面的漏洞。按照刑法第201条规定，纳税人因偷税受到

两次行政处罚又偷税的是犯罪，而扣缴义务人因偷税受到两次行政处罚

又偷税的却不以犯罪论处，导致“相同情形不同处理”，也背离了立法目

的，通说认为这也是刑法立法中的一个漏洞。

（三）犯罪危害性量化过程中的立法空档。刑法第201条立法规定了

两个量刑幅度：第一个幅度是偷税税额占应纳税额的10%不满30%并且

偷税数额在1万元以上不满10万元的，处3年以下有期徒刑，并处偷税数

额1倍以上5倍以下罚金；第二个幅度是偷税数额占应纳税额的30%以上

并且偷税数额在10万元以上的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处偷税

数额1倍以上5倍以下罚金。这两个量刑幅度规定得非常明确，但是以下

两种情况下该怎样处理理论界争论很大：第一，偷税数额占应纳税额30%

以上，但偷税额1万元以上不满10万元的；第二种情况是偷税税额占应

纳税额10%不满30%，但偷税税额却超过10万元的。从现有发表的论文

来看，绝大多数学者都认为这两种情况是我国法律规定中的两个漏洞。

另外，偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，可以构成犯罪，本

条立法本意应是不允许进行两次以上的行政处罚。从逻辑上讲，三次以

上的行政处罚一般是不存在的。但实践中不排除偷税人在不同的地方或

同一地方的税务机关工作人员由于疏忽而受到多次行政处罚。如果行为

人因偷税受到三次行政处罚后，又第四次偷税被税务机关查获，对行为

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